La STS (Sala de lo Penal) 885/2024,de 23 de octubre (Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet) conoce del recurso de casación interpuesto por la defensa de un condenado por delitos de robo con fuerza en casa habitada, de robo con violencia en casa habitada y detención ilegal, y aborda, entre otros motivos de queja casacional, la alegada Infracción del art. 24 CE (derecho a la presunción de inocencia), por insuficiencia probatoria e inversión de la carga de la prueba.

La sentencia de casación descarta la vulneración alegada, que contempla como una disidencia del recurrente con la valoración de la prueba del Tribunal, y va desgranando detalladamente la prueba de cargo tenida en cuenta por el tribunal a quo para imponer la condena.

En lo que nos interesa destacar de la sentencia, uno de los indicios que se tomaron en consideración para condenar fue la “Ausencia de explicaciones por el acusado acerca de pruebas contundentes que avalaban su autoría”, por lo que se profundiza en el valor probatorio del silencio del acusado y se recuerda y compendia la jurisprudencia tanto del TEDH como del TC y la propia Sala sobre el derecho al silencio.

En concreto, valoraba el Tribunal de instancia lo siguiente:

«La incógnita de que el ADN de Feliciano apareciera en dos objetos del interior del turismo Audi, A3, en un papel de un cigarrillo suelto en un hueco al lado del cambio de marchas y en un guante tirado en el suelo del copiloto ha quedado silenciada por el acusado. No ha ofrecido ninguna explicación sobre esos hallazgos que le vinculan directamente con ese lugar. Y creemos que exigir una explicación es importante porque, de no existir ésta, el dato incriminatorio que supone esa aparición, junto con otros que pudieran derivarse de las actuaciones, podría resultar decisivo para la condena.» Razonaba el tribunal a quo que «Si el ADN del acusado aparece en un turismo cerrado, sin forzar, en el que la entrada a su interior ha de estar franqueada por quien tiene las llaves, y además este ADN se encuentra en dos objetos, un cigarro sin consumir y un guante negro, la tesis de la utilización del turismo por esa persona que deposita allí; su ADN no puede parecernos aventurada o fuera de la lógica. Es la tesis correcta.”

La Sala de lo Penal del Alto Tribunal recuerda, entre otras, la STS 299/2021, de 8 de abril, que establecía que:

«La persona acusada puede optar, en el ejercicio de los derechos antes mencionados, por no ofrecer ninguna explicación o por ofrecer una explicación no corroborada. Ni el silencio ni la explicación no convincente pueden convertirse en indicios fuertes o decisivos de su participación criminal en el hecho. Aunque ello no impide, insistimos, que la explicación no creíble pueda, en efecto, ser utilizada, razonablemente, para evaluar la solidez de la cadena de informaciones probatorias que conforman la inferencia de culpabilidad.

Dicho aprovechamiento no es, por tanto, probatorio sino argumental, respondiendo a un estándar de racionalidad social incuestionable: si la conclusividad de la inferencia resultante de la actividad probatoria desarrollada por la acusación solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable, su ausencia puede reforzar la solidez del hecho-consecuencia.

Dicho de otro modo, la ausencia de la más mínima corroboración de la hipótesis alternativa de no participación, cuando esta solo puede ofrecerla la persona acusada, puede reforzar en términos fenomenológicos la solidez de la inferencia basada en los resultados probatorios consecuentes al cumplimiento satisfactorio por parte delas acusaciones de la carga de prueba que les incumbe.

El silencio o lo inverosímil de la explicación no puede aprovecharse para suplir la insuficiencia de la prueba de la hipótesis acusatoria. Pero ni lo uno ni lo otro resulta inocuo para argumentar, de contrario, sobre la solidez de los resultados inferenciales que arroja la prueba de la acusación.”

Dicho criterio jurisprudencial encuentra sus raíces en la doctrina Murray [ STEDH, caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 ]» y en resoluciones más recientes como la Decisión del TEDH, caso Zschüschev c. Bélgica, de 2 de mayo de 2017”, doctrina que ha asumido el Tribunal Constitucional (STC 161/1997, STC 136/1999 y la STC 202/2000 o 155/2002) y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Dice la sentencia que analizamos, STS 885/2024, que “No se trata, pues, de condenar por el silencio, sino que ante evidencias probatorias se interesa una «explicación razonada» acerca de hechos concretos, y “de pedir explicaciones acerca de datos y pruebas incriminatorias que podrían permitir una respuesta por parte del acusado”. En estos casos – dice la Sala- no basta un ejercicio de la defensa pasivo, sino que se exige una defensa activa aportando explicaciones exculpatorias acerca de las pruebas de cargo para pretender destruirlas.

Sintetiza el Tribunal, en definitiva, que la doctrina más autorizada respecto a la valoración del silencio como indicio de cargo exige tener en cuenta los siguientes aspectos:

  1. Doctrina general. El derecho a guardar silencio determina que el inculpado «no tiene por qué demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para declararlo culpable» ( SSTC 174/1985 y 229/1988), por lo que no puede implicar una inversión de la carga de la prueba ( STC 161/1997), de tal modo y manera que el silencio del acusado ni es valorable como indicio ni puede utilizarse como prueba de su culpabilidad ( STC 1736/2000).

2.º Test de la explicación. Conforme al «test de la explicación», la Sala Segunda del TS considera que el silencio es valorable cuando el «cúmulo de las pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos».

3.º Valoración como prueba. El silencio y las manifestaciones evasivas, increíbles, inverosímiles o inconsistentes del acusado pueden ser valoradas como un indicio más de carácter complementario para afirmar su culpabilidad, bien como indicio probatorio, bien como contraindicio fuente a su vez de prueba indiciaria ( SSTS de 26 de junio de 2003, 14 de noviembre de 2005 y 21 de junio de 2006) y que, si el acusado se hubiera auto-inculpado en declaraciones producidas en un momento anterior del trámite, su posterior silencio es un dato al que cabe legítimamente atribuir valor probatorio de cargo en el contexto de los restantes elementos de prueba existentes en la causa, de tal forma que pese al silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas- SSTS de 29 de septiembre de 2000 y de 27 de junio de 2002, en la línea de lo resuelto por el TEDH en el caso Murray ( 8 de junio de 1996) y caso Condron ( 2 de mayo de 2000) y SSTC 137/1998 de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio-.

Una cuestión que no parece abordada por la sentencia de casación, que sin embargo rechazó el tribunal a quo, es que el letrado de la defensa sí ofreció en trámite de informe una tesis explicativa respecto a la presencia de ADN en el vehículo. Esas explicaciones (que tampoco se detallan en la resolución) fueron descartadas por el Tribunal de instancia con un argumento que nos parece insuficiente, aduciendo que “no es válido que la tesis explicativa del resultado se ofrezca por la defensa técnica en trámite de informe, ya que se trata de una explicación personalísima del acusado en el juicio oral.” Si la introducción de una explicación por el abogado, supliendo el silencio del acusado, es razonable y puede anclarse en pruebas o indicios periféricos, no vemos por qué razón debe seguir confiriéndose algún valor al silencio del acusado, que ha ofrecido por ese medio una defensa activa y ha confrontado argumentativamente la tesis acusatoria y la prueba de cargo existente.