La STS 1177/2024, de 30 de diciembre, de la Sala Segunda (Ponente Excma. Sra. Dª. Ana María Ferrer García) conoce del recurso de casación interpuesto por quien fue condenado por la Audiencia Provincial de Valencia como autor de un delito continuado de estafa agravado (por el art. 250.1.5º CP) en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, recurso que es parcialmente estimado.

Son de nuestro interés dos cuestiones que se denuncian por la vía del artículo 849.1 de la LECRIM, como infracción de ley, confrontando la calificación jurídica de los hechos realizada por el tribunal a quo.

Por un lado, se cuestiona la calificación como un delito continuado sobre la modalidad agravada del art. 250.5 del Código Penal (por cuantía), sosteniendo el recurrente que la determinación de la pena debe realizar sobre el arco punitivo del art. 250 del Código Penal en toda su extensión, dado que ninguna de las disposiciones individualmente consideradas supera la cifra de 50.000 euros.

Recuerda la Sala que ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 del Código Penal, “con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.”

Dos acuerdos plenarios, de 18 de julio de 2007 y 30 de octubre de 2007, establecieron un criterio unificado que excluía la aplicación del art. 74.1 del Código Penal cuando fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

Como refiere la sentencia, “La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Como en aquellos casos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1. 5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros.

En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria prevista en el artículo 74.1 CP, a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor “

Por ello, estima el Tribunal Supremo el motivo de casación, pues en el caso no se aprecian disposiciones que individualmente superen los 50.000 euros (una de las detracciones sí se cifra en 69.000 euros, pero se colige de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que se alcanzó a través de disposiciones parciales). Al ser la continuidad de disposiciones y la suma de sus importes lo que eleva la calificación delictiva al delito agravado del art. 250 del Código Penal, la individualización de la pena se hace sobre el rango punitivo en toda su extensión, y no a partir de su mitad superior.

En otro orden de cosas, la sentencia revoca la condena por el delito de falsedad, por entender que los documentos controvertidos no tienen la naturaleza de documento mercantil conforme al criterio establecido por el Pleno de la Sala en STS 232/2022, de 14 de marzo.

Sobre esta segunda cuestión, es de interés destacar al respecto que el Tribunal Supremo emprende una revisión de oficio, pues en el recurso no se cuestionaba la calificación de los documentos como de naturaleza mercantil. Entiende el Tribunal Supremo que está facultado para realizar dicha revisión atendiendo a la doctrina de la voluntad impugnativa como implícitamente comprendida en la infracción de Ley, “por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso”.

Recuerda la Sala que tradicionalmente el Alto Tribunal consideró documento mercantil a los efectos del art. 392 del Código Penal no solo a los documentos regulados en el Código de Comercio y leyes especiales mercantiles, sino cualquier documento que recogía una operación de comercio o que tuviera validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter y sirva para demostrarlos (albaranes, facturas, recibos, libros de contabilidad, etc.). Este criterio convivió con una línea jurisprudencial más restrictiva, que circunscribía el concepto típico de documento mercantil a los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique la agravación de su falsedad respecto a la de aquél.

La referida STS 232/2022 unificó la doctrina respecto al concepto de documento mercantil, que restringe la aplicación del art. 392 CP a “aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil.” Se excluyen del ámbito de aplicación del art. 392 CP (quedando en su caso protegido por el art. 395 – falsedad en documento privado-) documentos que, aun plasmando operaciones mercantiles o habiendo sido confeccionado por empresarios o comerciantes, “carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva”, incluyendo, entre otros, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, presupuestos, recibos o justificantes de pago.

En el caso, los documentos litigiosos eran unas cartas en que se informaba del estado de la inversión y que garantizaban el buen de la misma, considerando la Excma. Sala que carecen de potencialidad para lesionar la seguridad del tráfico mercantil en sentido colectivo, revocando la condena por el delito del art. 392 CP (falsedad en documento mercantil) e imponiendo una condena por un delito del art. 395 CP (falsedad en documento privado), que además queda absorbida por el delito de estafa, en aplicación de la regla del art. 8 del Código Penal.